作者：王成霞 江苏省泗阳县人民检察院

　　承继的共犯，是指后行为人承继先行为人已经产生的效果或结果，承担共犯责任。作为因果关系共犯论试金石的承继共同犯罪，其所讨论的问题指向先行为人已经开始实行犯罪行为后，途中参与的后行为人共同犯罪责任的有无或范围。实践中，以承继的共同正犯与承继的帮助犯两种形式为主。但因考虑到因果关系本来是不能溯及过去，所以对于先行为人的行为、后果，一律由后行为人共同担责显然是不妥的。那么在承继的共同犯罪中尤其是承继的共同强奸罪中，对于承继者而言，在何种意义下才能承继并承担先行为人的行为及责任关乎“轮奸”情节的认定与否，是司法实践中的一大难题。

　　一、基本案情

　　犯罪嫌疑人吉某在KTV唱歌时结识店内陪唱唐某，并意欲与唐某发生性关系。后吉某趁唐某醉酒无意识之际将其带至附近一宾馆一房间并与唐某发生性关系。后犯罪嫌疑人吉某联系朋友周某告知上述情况，周某接电后随即赶到318房内，趁被害人唐某醉酒尚未清醒而与被害人发生性关系。周某离开后，吉某第二次与醉酒中的被害人唐某发生了性关系。

　　本案中，对于认定吉某与周某的行为均构成强奸罪无异议，但对于周某以承继共犯身份实施强奸罪的行为能否适用“轮奸”的加重处罚情节存在较大争议。

　　二、分歧意见

　　本案当中，对于吉某和周某构成强奸罪基本犯的共同犯罪和对吉某适用“轮奸”的加重处罚情节基本形成一致观点，但对周某是否同样适用“轮奸”的加重处罚情节，存在较大分歧。第一种意见认为，周某构成轮奸，理由是客观上其承继了吉某的先行行为，利用被害人“醉酒”不能反抗的状态，连续地对被害人实施了强奸，应当同时承担先行行为所产生的后果，依法认定二人均构成轮奸。第二种意见认为，周某主观上并未与吉某在对被害人实施过奸淫行为存在次序上的安排，故不符合“轮奸”情节对于先后次序的限定，因而不构成轮奸。

　　三、观点评析

　　案件承办人在综合分析轮奸的法律释义及对“轮奸”情节的适用规则分析认为，应当认定周某的行为只构成强奸罪的基本犯，不适用“轮奸”的加重处罚情节，具体从以下三方面阐述：

　　（一）周某不符合“轮奸”的有序性内涵。现行刑法关于轮奸的完整表述是“二人以上轮流强奸”，即两名以上男子轮流对同一妇女进行强奸或者对同一幼女进行奸淫的行为。该解释中具有限制意义的用语有 “二人以上”和“轮流”。“二人以上”是指实施轮奸的行为人数必须是复数，也即限定了一人连续多次强奸不能构成轮奸；“轮流”则是指依次序一个接替一个地实施强奸行为。依照上述要求，构成轮奸存在三种情况，第一种情况是数个行为人以事先通谋的方式在先后次序上达成共识；第二种情况是后行为人明知先行为人在实施强奸犯罪仍促使前行为人后自身又再实施同一性质行为；第三种情况则是先行为人自身已完成某一行为后又安排、唆使后行为人再实施同一性质行为。前两种情形，无论对先还是后行为人均应适用“轮奸”的法定加重处罚情节。而第三种情形正是我们今天案例所涉及的情形，在本案当中系由吉某潜意识里对于强奸次序进行了安排，其在自己对被害人实施强奸行为后又联系、唆使周某对被害人实施强奸，主观上具备“二人以上”和“轮流”的关键要素，且周某确在其安排下对被害人实施了奸淫行为，应认定其构成是轮奸；但对于周某而言，其主观上对于行为次序与吉某并无通谋或商议，无法体现周某主观上对“有序性”的安排或接受，因此不宜认定其行为构成轮奸。

　　（二）承继者周某对于先行为并无加功。需要明确的是，在承继的共同犯罪中，如果后行为并未对前行为的行为予以物理或心理上的加功，那么后行为人的行为不可能成为先结果的原因，因此必然不能将先行为造成的结果归责于承继者。结合本案，一方面周某对吉某第一次的强奸行为既不明知，也非默许。其没有为吉某第一次完成强奸行为提供物理或心理上的帮助；另一方面，吉某和周某二人之间没有形成在周某强奸被害人之后由吉某再行强奸被害人的共谋。因此，吉某两次强奸被害人的结果均也不能归责于周某，周某的行为不构成轮奸。另外一个较为类似的案件是：犯罪嫌疑人王某与被害人刘某（系幼女）于网络相识后确立恋爱关系。某日，王某安排朋友孙某驾车至刘某住处将其接至出租屋。期间，王某提议二人劝说刘某饮酒以便为孙某与被害人发生性关系制造机会。后三人共同饮酒，待刘某醉酒无意识后陈某将其扶至房间内与之发生性关系。随后，孙某在王某安排下进入房内，在明知被害人系不满14周岁的情况下，亦与之发生性关系。在第二个案例中，虽然王某与蒋某系恋人关系，陈某奸淫幼女的行为无需孙某提供任何帮助即可完成，但一方面，孙某主观上与王某存在对被害人实施奸淫行为的“次序”安排。符合“轮奸”情节的有序性内涵。另一方面，孙某同意王某对被害人灌酒的提议，并实施了与王某共同劝说刘某饮酒致其丧失反抗能力的客观行为，其劝酒行为无论是在心理上还是物理上都对前行为起到了帮助作用，应当对王某和孙某均适用“轮奸”的加重处罚情节。

　　（三）契合“罪刑相适应”的基本原则。之所以对二人在认定是否构成“轮奸”方面予以区别对待系因为刑法第二条明确了其目的就是保护法益，刑事司法必须贯彻这一目的，在定罪量刑上均应根据各行为人的客观罪行对法益侵害的严重程度作出判定。强奸罪的法益是妇女性行为的自主决定权，因轮奸相对于普通强奸来说对该法益的侵害程度更为严重，因此刑法对两种情形规定了不同的量刑档次。本案中，是否应认定二人构成轮奸应分别考察其行为对被害人受保护的法益的侵害程度。吉某连续性地对被害人实施强奸三次（其中一次是通过唆使周某完成），因此，其客观罪行对法益的侵害程度可认定为是严重的，认定其构成轮奸能满足罪刑相适应原则；而周某则仅在被他人唆使后强奸被害人，其客观罪行对法益的侵害程度与普通强奸对法益的侵害程度相差无几，如仍认定其构成轮奸，则与罪行相适应原则相悖。因此，对周某的行为不应认定为轮奸。

　　四、处理意见

　　通过上述分析，我们认为在承继的共同强奸罪中，综合分析后加入一方与前行为人有无先后次序的安排及对前行为的实施有无加功是认定的关键。本案中，周某的行为不构成轮奸。