2020年4月9日晚，公众号“南风窗”发表了《涉嫌性侵未成年女儿3年，揭开这位总裁父亲的画皮》一文，以“未成年少女”控诉养父在长达3年的时间里，对其非法拘禁、暴力性侵的恶行，迅速形成舆论爆点。

　　该案之所以能够吸引大众眼球，与被害人是未成年少女有关，更与二人“养父女”的特殊关系密不可分。笔者将以本案为切入点与大家共同学习、探讨“特殊身份”性侵未成年人的涉罪问题。

　　一、我国对特殊身份性侵未成年人的法律规制

　　根据我国现行刑法的相关规定，与不满14周岁的幼女发生性关系，无论幼女是否同意，都构成强奸罪，并从重处罚，这是我国刑法对幼女确立的特殊保护原则。

　　为了加大对已满14周岁不满18周岁未成年被害人的保护力度，两高、两部在2013年10月23日印发的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第21条第2款中阐明了认定特殊身份人构成性侵犯罪的条件，即：

　　对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚”。

　　这一条款的立法用意在于约束负有特殊职责的人利用优势地位对已满14周岁不满18周岁的未成年人进行性剥削。因为，法律对未成年人应起到家长的作用，限制未成年人的性自由正是为了防治强者假借自由知名欺凌弱者。

　　二、此类案件在办理过程中出现的四个难点

　　虽然已满14周岁的未成年少女比幼女的认知、判断能力有所增强，但其身心发育尚未完全成熟，对情感性质的辨别能力较差，错将好感当爱情，比如师生恋现象。同时，这个阶段的未成年人缺乏独立性，在物质、精神条件上对监护人、教师等负有特殊职责的人员，存在一定的服从和依赖关系，容易在非自愿状态下受到性侵害。

　　那么对负有特殊职责的人与未成年之间发生的性关系，如何判断是以爱之名，情之所至还是利用优势地位进行的性侵。对此，笔者认为应当从4个方面加以认定：

　　第一，特殊职责人员的范围有哪些？性侵意见第9条对此予以明示，即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

　　此外，通过查看裁判文书网，自《意见》印发以来，适用该条款的公开判例共有8件，特殊职责人员的范围基本被限定在第9条所列举的身份类型，实践中尚未得到扩展，但对上述身份不应做限制解释。比如教育职责不限于对未成年人进行长期或直接授课、管理的老师、班主任，在既往判例中，课外辅导员、外聘体能教官均依法被认定为是对未成年被害人负有教育和训练职责的人员。

　　第二，如何理解利用“优势地位”？

　　根据最高人民法院刑事审判庭周峰法官所撰写的关于性侵意见的理解与适用：所谓“利用优势地位”进行奸淫是指，行为人故意利用和未成年被害人之间具有的监护、教育、医疗等特殊关系，以使未成年人被害人的生活条件、接受教育或医疗等方面受到不利影响的方式，对被害人施加压力，使其不得不容忍行为人的奸淫。比如，养父以虐待、克扣生活费迫使养女容忍其奸淫。在长沙某判决书中，因被害人生母患病丧失劳动能力常年卧床，被害人继父以不同意则不给生活费为由，与15周岁未成年被害人发生性关系，后被依法以强奸罪判处刑罚。

　　第三，何为“孤立无援”的境地？

　　上述理解与适用指出所谓利用未成年人“孤立无援的境地”进行奸淫，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于上述特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况，行为人有意利用这种状况，迫使被害人容忍奸淫行为。比如利用身患严重疾病、流落街头等需要救助的境地，对未成年被害人实施奸淫行为。

　　第四，如何把握“迫使”的证据标准？

　　因“迫使”一词仍然对被害人的不自愿性作出规制，所以认定侵害人存在优势地位，并不等同于无须再考察是否违背被害人意志，而只能将其优势地位作为违背被害人的意志的有力佐证之一。

　　但是，在此类案件的办理过程中对于强制手段和程度的认定，应当充分考虑未成年被害人身心脆弱及与行为人之间存在特殊关系的情况，此时对“非自愿”的把我应当远低于普通强奸罪中的证明标准。

　　三、域外法对此类犯罪的规制有无可取之处

　　德国刑法第180条规定，“与受自己教育、抚养或监护的未满 18 岁的人发生性行为的,可以处5年以下自由刑或罚金”；英国在2003年《性犯罪法》中规定：滥用信任关系与18岁以下的人发生性行为的处5年以下监禁刑。也就是说无论在大陆法系还英美法系国家，将滥用信任地位剥削性利益视为犯罪都是一种常态性立法。且德英等国不以被害人不自愿为要件，只要负有特殊职责的人员与不满18周岁的被保护人发生性关系即可认定犯罪成立。

　　而通过讲解，我们不难发现：虽然我国通过发布《性侵意见》，加大了对已满14不满18周岁的未成年的保护力度，有效打击了部分利用特殊身份性侵未成年被害人的案件，但因诸多主客观条件的限制，比如意见本身仅是司法意见，威慑力有限、仍然对被害人的不自愿性作出规制等，导致该意见在司法实践中的适用极其有限。

　　四、结语

　　行而不辍，未来可期。前不久，新华社、人民日报等主流媒体相继推文：刑法第十一次修正案草案二审稿提请全国人大常委会审议，增加特殊职责人员性侵犯罪，对负有监护、收养、教育、医疗等特殊职责人员，与已满14不满16周岁未成年女性发生性关系的，不论未成年人是否同意，都应追究刑事责任，最高可判处10年有期徒刑，这一提案及时、有效地呼应了我国公民对严惩此类犯罪的强烈呼声。

　　张军检察长指出“未成年人保护功在当代、利在千秋，这项工作怎么强调都不过分”，作为法律人，我们的义务就是用切身行动去保护每一个孩子眼有星辰大海，心有似锦繁花。

　　来源：法律读库 作者：王成霞 泗阳县人民检察院